Los nuevos tiempos y las nuevas economías provocan nuevas formas de hacer negocios entre los países de la región y entre la empresas que tienen una participación cada vez mas activa en el aporte a la economía y desarrollo de un país.

El desarrollo de una elevada segmentación de los mercados y de una marcada diferenciación de los productos es hoy día característica fundamental del comercio internacional, por ello, en América Latina enfrentamos el reto de buscar aquellos segmentos de mercado, o de maneras de diferenciar nuestros productos para competir en mercados muy específicos. 

Esto requiere de parte de nuestras legislaciones, un gran esfuerzo en materia de comercialización, investigación y desarrollo en materia juridica. La estructura del comercio internacional de hoy está definida no sólo por las ventajas comparativas, sino que también está determinada por políticas nacionales y estrategias empresariales. Por ello, el desarrollo jurídico consiste en buscar un mayor grado de apertura, complementariedad y de interdependencia, con lo que se logrará intensificar los niveles de comercio internacional de los países a partir de normas  y mecanismos  jurídicos claramente establecidos.

El crecimiento y desarrollo de un país latinoamericano depende esencialmente, de un sector externo dinámico, desarrollado y altamente competitivo. Las exportaciones constituyen eje central para el crecimiento y desarrollo nacional. La integración del mercado mundial obliga a las empresas de todo el mundo a adoptar estrategias de gestión integrada y global, y en esta estrategia, como en el caso de muchas empresas exitosas del mundo, tendrán que empezar por la globalización de sus operaciones de mercado.

De acuerdo con esta situación y observando el panorama comercial por los que se deben guiar nuestros países, se vuelve imperante un nuevo contexto nacional e internacional para ofrecer alternativas para la actividad productiva, comercial y de servicios a las empresas que realizan negocios internacionales y buscan la manera más practica de desarrollar negocios.

El ímpetu en que la globalización se ha desarrollado acarrea también la posibilidad de globalización de las empresas y de las actividades empresariales en un marco de cooperación empresarial y entre países. En la actualidad se pueden identificar tres modalidades de cooperación empresarial: 1) comercial; 2) industrial o productiva y 3) la financiera.

En la realidad comercial actual, la figura del joint venture es la figura jurídica de mayor aplicación dentro de la cooperación empresarial, existiendo también niveles intermedios de cooperación como son la subcontratación, buy-back (cesión de maquinaria a cambio de productos derivados de su uso), counter trade (cesión de maquinaria a cambio de otros productos) y, transferencia tecnológica, mientras que en la cooperación financiera, la constitución de joint venture es la modalidad más desarrollada de cooperación empresarial.

El Joint Venture Internacional, también conocida como empresa de riesgo compartido, empresa con inversión en participación, empresa conjunta o coinversión de riesgo, es una forma de cooperación empresarial que se utiliza jurídicamente como una asociación empresarial estratégica entre dos o más empresas nacionales y extranjeras, que mediante la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos y con la coordinación de sus operaciones configuran una nueva unión social para desarrollar actividades de comercio en el ámbito internacional.

Los Joint Ventures Internacionales (JVI) se establecen en los negocios internacionales como una modalidad de inversión de riesgo compartido, una de las formas más inmediatas de lograr inversión y financiamiento y un medio que facilita la integración empresarial, la complementariedad, la interdependencia y el desarrollo de comercio internacional. Debido a sus diferentes formas y usos, los negocios formalizados mediante la utilización del joint venture internacional, ofrecen amplias ventajas en su constitución contractual o societaria de producción y comercialización.

De esta manera la inversión extranjera creada vía Joint Venture constituye un esquema de cooperación y desarrollo empresarial para crear nueva riqueza y negocios en la región. Esta figura produce una estrategia empresarial orientada a internacionalizar y democratizar los mercados, la producción y la gestión posibilitando la competitividad nacional e internacional. Las joint venture y, especialmente, la coinversión se han aceptado como estrategias de comercialización que facilitan la penetración y la permanencia en un mercado de exportación con base a una mayor estabilidad y más elevada capacidad de competencia", desarrollando, así, la oferta exportable y el marketing internacional de un país.

Por su desarrollo es importante mencionar que dentro de esta figura jurídica Existen importantes diferencias en el campo del Joint Venture que deben ser estudiadas a fondo para aplicar adecuadamente este herramienta empresarial.

Por ejemplo el "joint venture corporation" o joint venture societaria consiste en una organización empresarial que da origen a una nueva entidad jurídica, a una nueva sociedad con las implicaciones jurídicas que ello significa por sus rigideces y complejidad como diversidad de las leyes de cada país. Por otro lado el "joint venture contractual" consiste en una relación contractual que no da origen a una nueva entidad jurídica, lo que otorga ciertas ventajas y desventajas, dependiendo de la utilización que se le quiera dar al Joint Venture.

Sin embargo es en la figura  del joint venture contractual, donde se evidencia una de las ventajas del "common law", elemento que contiene mucha mayor flexibilidad para la regulación de la relación social y permite una constante adecuación a las nuevas formas de relaciones económicas dentro de la internacionalización de las empresas.

Mientras que en algunos países se obliga a la formación del Joint Venture Societarias ("joint venture corporation" o "limited liability company") entre el empresario extranjero y la empresa nacional, en otros países se prefiere el joint venture contractual. Ambas modalidades ligadas a sistemas jurídicos del "civil law" y el "common law". Sin embargo dentro de los factores que impulsaron e impulsan hoy en día la formación de joint ventures en nuestros mercados empresariales de América Latina se pueden observar importantes elementos a ser tomadas en cuenta para su estudio:

•  Un elevado crecimiento de la globalización de las economías latinoamericanas;
•  Nuevas tecnológicas, productivas y de comercialización, que provocan un mayor intercambio de bienes y servicios.
• Disminución de las barreras arancelarias
• La creación de nuevos  bloques económicos en la región

La situación económica y comercial de los últimos años demuestra una mayor presencia y de un número cada vez mayor de asociaciones internacionales establecidas mediante la figura del Joint Venture, constituidas entre empresas de países como Estados Unidos, Japón, Chile, México y los países de las Comunidad Económica Europea (CEE).
 
En este contexto, las razones para la formación de Joint Venture están directamente vinculadas a motivaciones tanto del inversionista o socio extranjero como del socio local, así como a las del productor y del comercializador. En tal sentido, las razones para formar Joint Venture pueden ser históricas, estratégicas, financieras y organizacionales; entre otras razones.

 Dentro de las características principales del joint venture encontramos:

• Autonomía: en todos y cada uno de los casos el joint venture siempre mantiene su carácter autónomo y principal.
• Pluralidad de prestaciones autónomas: la pluralidad de prestaciones está a cargo de dos o más partes denominadas ventures, que pueden ser personas naturales o jurídicas.
• Consensualidad: el carácter consensual del joint venture queda evidenciado con el consentimiento de las partes, en cuanto al proyecto u objeto a cumplir.
• Ejecución continuada o periódica: el joint venture es un contrato en el cual su ejecución se distribuye en el tiempo por la voluntad de las partes y porque la naturaleza misma del acto así lo exige.
• Naturaleza asociativa: el joint venture es de carácter asociativo y surge como una antítesis de los contratos de cambio, que se circunscriben al intercambio de bienes y/o servicios.
• En la mayoría de los casos, ausencia de personería jurídica: está demostrado por la carencia de regulación como figura societaria. La flexibilidad del modelo contractual favorece la asociación temporal de empresas y brinda más ventajas al joint venture.
• Contribución de los ventures: el carácter conmutativo de las partes es requisito del contrato del joint venture, pues cada una de ellas debe realizar una contribución al proyecto o negocio, las que pueden consistir en bienes, derechos, dinero, tecnología, conocimientos o industria, las que se complementan con las contribuciones financieras.
• Beneficio económico común: el contrato de joint venture persigue obtener un beneficio económico común, del cual participan "proquota" cada una de las partes, lo que quiere decir que las utilidades pueden ser repartidas así como repatriada.

Las experiencias operativas de la figura del Joint Ventures Internacional varía de acuerdo a la regíon del mundo en que sea utilizada. Aún cuando la modalidad operativa de esta herramienta fuese utilizada básicamente como tipo societaria ("equity joint venture") y de tipo contractual ("non-equity joint ventures"), podemos distinguir dos tendencias en su utilización: joint venture como estrategia de control de inversión extranjera como en los casos de China, Yugoslavia, Rusia, India, entre otros; y joint venture como estrategia en inserción internacional como en los casos de Japón, Corea, México y Chile, entre otros.

Se concluye por lo tanto que esta figura jurídica representa una herramienta esencial en los nuevos mercados de America Latina, por lo cual se debe seguir en constante estudio y reformulación para logra un mejor uso en cada negocio entre las empresas tanto nacionales como internacionales.


Lic. Federico Carrera R
. Dir. Ejecutivo AFODCIL

Jindal Steel Bolivia interpone una demanda por más de 100 millones de dólares a Bolivia. Es la cantidad que habría invertido en el país, además de los ingresos proyectados por la explotación y comercialización del hierro en el cerro Mutún.

Según el abogado de Jindal después de cerca de nueve meses de reuniones extraordinarias con la estatal Empresa Siderúrgica Mutún (ESM), "en las que no se ha llegado a ningún acuerdo", se procederá al arbitraje para determinar cuál el grado de incumplimiento de ambas partes. Y explica que “Jindal Steel Bolivia está con toda la disposición de continuar en el proyecto", ya que recientemente ha realizado una inversión de más de cien millones de dólares.

El compromiso de la india fue invertir 2.100 millones de dólares en siete años de proyecto siderúrgico.

Jindal señala que el cumplimiento exigía la participación del Estado, pues, debía garantizar el suministro de gas natural en los volúmenes necesarios, además de entregar los predios saneados. Según el abogado demandante hasta el momento, ni siquiera la mitad de los terrenos están en regla, "es más, en áreas necesarias para instalar las plantas, todavía hay gente que no se retira".

La demanda se estima en “más de cien millones de dólares”, puesto que, detalla el abogado: “cuando se califica el daño y la responsabilidad civil por parte de una empresa no solamente se establece cuánto es lo que se ha invertido, sino cuánto es lo que no se ha ganado como se pensaba ganar”.

Este arbitraje sería el segundo iniciado por Jindal Steel Bolivia, pues, la siderúrgica india ya inició otro en la Corte Internacional de París por un monto de 18 millones de dólares.

Tomado de: http://www.aeade.org/

Latinoamerica esta creciendo en materia comercial y de Derecho Comercial Internacional, eso es indudable, sin embargo, existen muchos campos como el arbitraje internacional en que es necesario seguir discutiendo y capacitándose, para provocar que la región de América Latina pueda participar activamente en la dinámica comercial y arbitral de todo el continente, logrando de alguna manera, ser una opción a nivel regional en la prestación de servicios de arbitraje internacional.

El pasado lunes 30 de Julio, en representación de la Asociación para el Fortalecimiento del Derecho Comercial Internacional en Latinoameria (AFODCIL), participamos del primer conversatorio de arbitraje internacional en la International Chamber of Commerce Costa Rica, con la valiosa exposición de la experta en arbitraje internacional Nicole Duclos, y los abogados Victor M. Garita y Roy Herrera, tratándose importantes temas del arbitraje internacional y arbitraje costarricense.

Junto con el tema de la necesidad de que Costa Rica trabaje para ser una opción para el arbitraje internacional, se expuso ampliamente un tema muy interesante concerniente a la intervención de las autoridades judiciales en los procesos arbitrales, relación que de una u otra manera debe ir de la mano si la situación jurídica así lo requiere, con el fin de lograr un laudo arbitral que no sea objetable.

Naciones como los Estados Unidos, país con un elevado comercio a nivel internacional, tiene una norma como la Federal Arbitration Act (FAA), en donde se establece la potestad a las cortes estadounidenses de tomar parte y decir en algunos temas de arbitraje, siempre y cuando existan algunos vacíos legales que no se hayan establecido en la clausula arbitral, como por ejemplo la jurisdicción del tribunal arbitral.

De acuerdo a lo que se maneja a nivel internacional mediante jurisprudencia y doctrina, son varias las etapas en que la jurisdicción de un país podría actuar en los procesos arbitrales, recordando siempre que los tribunales arbitrales tienen una vez establecidos toda la independencia para actuar.

Al inicio del arbitraje, respecto al cumplimiento del acuerdo arbitral, jurisdicción del tribunal arbitral (arbitrariedad) y finalmente constitución del tribunal arbitral (recusaciones). Por otra parte, la jurisdicción podrá participar durante el arbitraje, en cuestiones de medidas cautelares y obtención de pruebas. Y finalmente, la jurisdicción puede intervenir al término del arbitraje, en la anulación, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.

Aspectos como estos son tomados en cuenta en los diferentes ordenamientos jurídicos del mundo y América Latina sin embargo las jurisdicciones deben estar alertas a intervenir correctamente en las etapas, siempre y cuando, sea estrictamente necesario. América Latina está avanzando hacia una mejor aplicación y utilización de las clausulas arbitrales en los negocios, contratación e inversión, y aspira a ser referente. Países como Costa Rica, en los últimos años han redactado nuevas ley de arbitraje que estén adecuadas a la realidad comercial internacional y a los diversos negocios.

Sin embargo el proceso es lento y requiere de mucha preparación en el tema, existen países como los Estados Unidos en que tienen gran desarrollo de la doctrina y experiencia en materia arbitral internacional, elementos que son tomados en cuenta para las empresas de mayor envergadura al momento de establecer en una clausula arbitral y definir cual será el lugar donde se conformará el tribunal arbitral que resuelva la diferencia.

Latinoamerica debe ir demostrando paso a paso estar al día con temas como el mencionado y es imperante que existan espacios para la discusión y la formulación de normas que se adecuen correctamente a la realidad del arbitraje internacional. El continuo crecimiento comercial en la región así lo requiere, y a ello debemos responder.


Lic Federico Carrera R.
Director. Ejecutivo AFODCIL
www.afodcil.weebly.com
[email protected]
Twitter: @federicocr10
Twitter: @afodcil

En días pasados asistimos a la charla en el Colegio de Abogados de Costa Rica sobre el tema de la extensión de la clausula arbitral a las partes no signatarias. La charla fue sumamente enriquecedora, pero el tema tiene muchas aristas que a mi parecer pudieron ser tratadas, sin embargo por la falta de tiempo, fue difícil entrar en detalles jurídicos de suma relevancia.

A nivel internacional, la extensión de la clausula arbitral a las partes no signatarias es un elemento procesal muy utilizado en la mayoría sistemas jurídicos, inclusive a nivel jurisprudencial, existen establecidas una serie de supuestos, que conforman estándares jurisprudenciales, por las cuales debería atraerse al proceso arbitral a terceros no signatarios del convenio que dio origen a la diferencia. Dichos supuestos son las siguientes:

A) Si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento «asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incorporación por referencia).
B) Si su conducta indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito).
C) Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia).
D) Si la relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario). E) Si puede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).

Otro criterio utilizado dentro de la jurisprudencia internacional es la que postula una solución basándose en que la de controversias que tengan una interrelación tal que sea imposible separarlas.

Esta interrelación debe ser un elemento demostrable, por la cual se pueda atraer a una parte no-signataria al proceso, pudiendo ocurrir, por ejemplo aún y cuando no exista un acuerdo arbitral entre ellas, para ventilar una controversia que involucra a dos partes que tienen, con una tercera, contratos interrelacionados que contienen cláusulas arbitrales idénticas.

Por otro lado, la doctrina también se ha manifestado al respecto, estableciendo ciertos supuestos por los cuales, se puede incluir a terceros no-signatarios al proceso arbitral, al mencionar que un acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante cuando ésta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones:

A) Haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral.
B) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato.
C) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio jurídico.

Pese a que es amplia la jurisprudencia y la doctrina internacional que manifiesta la posibilidad de la atracción de un tercero no-signatario al proceso arbitral, en algunos países especialmente europeos, no se admite dicho elemento procesal arbitral.

Por ejemplo es común que los tribunales ingleses resuelvan, en diversos procesos en los que se intentó atraer a un tercero no signatario del convenio, que la doctrina del grupo de sociedades «no es parte del derecho inglés» por lo que el tribunal rechazó atraer al mencionado sujeto no signatario.

En diversas resoluciones, como el manifestado por la English High Court, in re Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., EWHC, 121, Comm., 4 february, 2004, la justicia inglesa anuló un laudo arbitral que había determinado la procedencia de una indemnización a favor de sociedades del Grupo C&M Farming, que no habían sido parte en el contrato que contenía la cláusula arbitral.

La Corte estimó que la decisión de considerar los daños de quienes no habían firmado la cláusula arbitral no era sostenible conforme el derecho inglés, ya que la doctrina del grupo de sociedades no es parte de este derecho. Tampoco encontró justificación para invocar la existencia de una representación o «agencia» entre la firmante del contrato y las restantes empresas de su grupo.


Sobre este tema, latinoamerica tiene un ejemplo claro del manejo jurídico de la situación. El ejemplo se presenta en la jurisdicción peruana, en el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana, en la cual se regula la situación de la extensión del convenio arbitral a las partes no-signatarias, permitiendo que el convenio de arbitraje se extienda a terceros en situaciones específicas:

Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

De acuerdo a lo establecido en el artículo anterior, aunque se advierta que se requiera la comprobación de ciertas situaciones de hecho que califiquen como fraudulentas o abusivas, se mantiene judicialmente que el arbitraje puede ser aplicado incluso a sociedades que, siendo formalmente independientes, si se ha comprobado que integran un patrimonio común y una voluntad común, de manera que, de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y actividades habrían sido simplemente patrimonio de la sociedad signataria demandada.

Toda vez que estas empresas escondidas tras el velo societario podrían no haber existido y sus activos habrían sido parte de la empresa principal que contiene la disposición sobre arbitraje. 

Claro está que la carga de la prueba corresponderá a los accionistas demandantes quienes  deberán aportar la prueba para lograr a terceros que no firmaron el contrato que dio origen al conflicto entre las partes signatarias.

Pese a que Costa Rica se encuentra en continua actualización y formación jurídica, el tema del arbitraje, y en específico la atracción de terceros al convenio arbitral, es un tema, es de alguna manera un campo por estudiar mas a fondo.

Mientras que en Perú se establece de manera muy clara, la posibilidad de que extienda a terceros no-signatarios el clausula arbitral estableciendo un artículo especifico para ello, en Costa Rica la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (RAC) no ha sido tan clara.

Dentro su articulado referente al arbitraje la ley RAC, otorga un libre accionar al tribunal arbitral para uso de las leyes costarricenses, así como los usos y las costumbres aplicables al caso para atraer a un tercero no- signatario del convenio, al proceso arbitral, (Art. 22 Ley RAC), sin embargo, es necesaria un norma mas específica y menos amplia, para evitar diferencia de opiniones, y  de soluciones a una controversia.

Este vació legal en la ley RAC costarricense, ha provocado que exista diferencia de criterios entre las decisiones tomadas en algunas ocasiones para hacer extensiva la cláusula a terceros tomadas por los tribunales arbitrales y la Sala Primera, quien en muchas ocaciones ha hecho valer la ley, estableciendo, que solo las partes signatarias del convenio firmado originariamente, sean las que participen del proceso arbitral.

Por lo tanto, aunque puede ser un proceso largo, debe ser importante para la jurisdicción costarricense el incluir dentro de la ley Rac, la norma clara y concisa, que establezca la posibilidad de los tribunales de arbitraje de hacer extensiva la clausula arbitral a terceros no-signatarios, siempre que la situación lo requiera, tal como la jurisprudencia internacional y la doctrina han ido señalando. Lo anterior con el fin de evitar los posibles vacíos legales y diferencias de criterios en el momento de resolver si un tercero ajeno a la clausula arbitral debería o no ser parte del proceso arbitral

-Licenciado Federico Carrera R.
-Asesor Legal en Derecho Comercial Int.
-Dir. Ejecutivo AFODCIL
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